10.06.2019
Участников процедур банкротства могут лишить возможности выбирать арбитражных управляющих. Для обеспечения беспристрастности и предупреждения так называемых «контролируемых банкротств» предлагается назначать их путем жеребьевки. Эксперты оценивают такую идею критически.
10.06.2019. АПИ — Координировать процедуру несостоятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан вправе назначенные арбитражным судом специалисты, являющиеся членами саморегулируемой организации (СРО). Выбор кандидатуры управляющего делегируется инициатору процедуры несостоятельности.
Согласно разъяснениям Конституционного суда России, на арбитражного управляющего возлагаются публично-правовые функции обеспечения прав всех участвующих в деле о банкротстве лиц. Действующий федеральный закон предписывает ему «действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества».
Тогда как на практике интересы таких трех сторон почти всегда диаметрально противоположны, то есть управляющий априори оказывается в роли телеги, которую тянут лебедь, рак и щука. По закону при назначении управляющего арбитражный суд обязан предупредить конфликт интересов – исключить кандидатуры, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику или кредиторам. Однако такими признаются только формально являющиеся аффилированными или имеющие родственные связи граждане. В результате первый подавший в арбитражный суд заявление кредитор или инициирующий самобанкротство должник может пролоббировать назначение «своего» управляющего. Позицию иных лиц на этом этапе чаще всего даже не спрашивают.
В Министерстве экономического развития РФ убеждены в необходимости защитить управляющих от зависимости от отдельного кредитора или от должника: «Решения арбитражного управляющего влекут правовые последствия для широкого круга лиц. Вместе с тем возможная аффилированность арбитражного управляющего при его «целевом» выборе лицами, инициировавшими банкротство, препятствует надлежащей реализации публично-правовых задач института банкротства», – убежден в ведомстве.
Для предупреждения таких нарушений предлагается кардинально реформировать весь механизм назначения управляющих. После публикации официального сообщения о начале процедуры несостоятельности любой член саморегулируемой организации вправе будет предложить свою кандидатуру. Соответствующую заявку он должен направить через Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Единственная кандидатура считается автоматически утвержденной. Если желающих участвовать в процедуре будет несколько, специальная компьютерная программа определит победителя путем жеребьевки.
Предусмотрен и случай, когда ни один специалист по банкротству не проявит инициативы: та же программа проведет случайный выбор среди всех управляющих, работающих в субъекте Федерации и отвечающих требованиям конкретной компании (в отношении стратегических предприятий, финансовых организаций, связанных с государственной тайной, и других). Определенный жребием член соответствующего СРО вправе отказаться от участия, в этом случае система должна направить предложение другому и так далее. После пяти отказов начинается прием заявок от всех членов СРО, причем первый изъявивший желание почти автоматически считается избранным.
Предложенный механизм исключает влияние на выбор управляющего как должника, так и кредиторов. Правда, у саморегулируемой организации остается право сообщить в арбитраж об отсутствии у выбранного по жребию члена «достаточной компетентности, добросовестности и независимости». В этом случае суд может или отказать в утверждении такой кандидатуры, либо предложить ему заключить дополнительный договор страхования ответственности. Кроме того, Правительству России делегируется право определить особые организации, к банкротству которых будут допускаться только включенные в отдельный список управляющие.
Одновременно планируется вести своего рода рейтинг арбитражных управляющих – по специальной методике каждому будет присвоено определенное количество баллов, свидетельствующих об эффективности работы специалиста. При этом учитываются средний процент погашения требований кредиторов, процент повышения цены продажи имущества, а также среднее количество баллов всех членов СРО.
Предусматривается и применение штрафов – рейтинг управляющего снижается за каждый случай признания его действий незаконными или каждое наложение административного штрафа за неправомерные действия при банкротстве. Дисквалифицированный специалист потеряет четверть накопленных баллов, привлеченный к уголовной ответственности за любое экономическое преступление – половину. Такие же «санкции» применяются и в случае взыскания с арбитражного управляющего убытков в связи с неисполнением или ненадлежащим им исполнением обязанностей в деле о банкротстве.
Сам рейтинг рассчитывается саморегулируемой организацией. Его достоверность презюмируется – опубликованные цифры считаются достоверными, «пока не доказано иное». Управляющему предоставляется право требовать перерасчета, но не бесплатно – за проверку СРО может взимать со своего члена до 560 тысяч рублей.
Позиция управляющего в рейтинге будет учитываться при проведении процедуры случайной выборки – из «конкурса» исключаются кандидаты, количество накопленных баллов которыми окажется меньше среднего показателя всех изъявивших желание участвовать в процедуре банкротства конкретной компании.
После утверждения управляющий должен по существу подчиняться решениям кредиторов, имеющих наибольшую задолженность. Тогда как в большинстве случае банкротство сопровождается конфликтом между миноритарными и мажоритарными кредиторами. Первые чаще всего заинтересованы в первую очередь в возврате задолженности (по заработной плате, взносов на долевое строительство и так далее), тогда как крупные (банки и иные структуры) могут лоббировать свои интересы. В частности, игнорируя мнение бывших работников и потребителей, такие кредиторы вправе заключать мировые соглашения и иным образом влиять на проведение самих процедур.
Кроме того, нередко должникам удается получить контроль над проведением процедуры банкротства. Например, многие недобросовестные компании и признанные банкротами граждане фальсифицируют договоры займа, якобы полученные от де-факто связанных лиц, или фабрикуют иные обязательства. Например, крупнейшим кредитором объявленного несостоятельным ООО «Конструктор», прославившегося поставками неработающих эскалаторов для петербургского и нижегородского метрополитенов, оказался Виктор Христич – отец владельца и руководителя должника, якобы передавший компании сына права на патент и не получивший причитающийся за его использование гонорар в 58 млн рублей. Суд исключил «лжекредитора», не обнаружив сведений о реальном использовании каких-либо изобретений.
По мнению Конституционного суда России, сам по себе механизм голосования кредиторов является справедливым: «Принятие решения большинством голосов всех кредиторов с учетом принадлежащих им сумм имущественных требований – демократическая процедура, не противоречащая принципу равенства прав всех участников гражданско-правовых отношений. Использование при заключении мирового соглашения иных принципов голосования повлекло бы неоправданное предоставление преимуществ одной группе кредиторов в ущерб другим. Избранный законодателем принцип определения числа голосов кредиторов не противоречит принципу справедливости», – констатировал Конституционный суд России. Схожего мнения придерживается и Европейский суд по правам человека (АПИ подробно писало о его решении – Банкротная автократия).
С другой стороны, возможности собрания и отдельных мажоритарных кредиторов оказывать давление на арбитражного управляющего ограничены. Отстранить его может только арбитраж, которому требуется представить весомые доказательства зависимости управляющего или совершения им каких-либо проступков. Причем нередко даже очевидно «странные» действия управляющего суды не признают основанием для его «увольнения».
Более того, в ряде случаев управляющий вправе игнорировать решения собрания кредиторов. Например, кредиторы одной из компаний потребовали сменить банк, в котором обслуживался текущий счет, но управляющий отказался исполнять это решение. Служители Фемиды, в том числе Верховный суд России, признали такие действия обоснованными, так как собрание кредиторов вышло за пределы своей компетенции: «Вместе с тем принятое кредиторами решение можно рассматривать как выражение их позиции. При этом арбитражный управляющий вправе как оспорить названное решение, так и ссылаться на отсутствие у него юридической силы без отдельного оспаривания данного решения в судебном порядке при рассмотрении жалобы кредиторов на действия (бездействие) управляющего. Во втором случае суд должен оценить мнение кредиторов, изложенное в решении, учесть осведомленность управляющего об этом мнении», – констатировала высшая инстанция.
По данным Единого федерального реестра сведений о банкротстве, в России действует 49 саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, членами которых является 10,1 тысячи человек.
В 2018 году в арбитражные суды поступило 95,8 тысячи заявлений о признании должников банкротами. По существу было рассмотрено 59,5 тысячи дел, почти треть из них прекращена. Общая сумма задолженности признанных банкротами организаций и граждан оценивается в 4,1 трлн рублей, удовлетворенных требований кредиторов – 144 млрд (3,5 процента), судебные расходы, включая вознаграждение управляющим, – в 25,4 млрд рублей.
Судами рассмотрено более двух тысяч ходатайств об отстранении управляющих, 970 (47 процентов) признаны обоснованными.
Нина Боер, партнер компании «ФБК Legal»
Цель законопроекта – воспрепятствовать злоупотреблениям со стороны управляющих, работающих в интересах кредитора-заявителя или так называемого дружественного кредитора, на самом деле действующего в интересах должника. Идея случайной выборки управляющего обсуждается уже давно. Более того, частично она реализована в процедурах, которые инициируются самим должником в отношении себя.
Вот только институт независимого управляющего вряд ли можно заменить каким-то административным регламентом. В результате в борьбе со злоупотреблениями инструментом становится хаос и неразбериха. Надо понимать, что управление процедурой банкротства – высококвалифицированный и высокопрофессиональный бизнес, предполагающий вдумчивый подход к финансовому управлению им самим. Такая деятельность требует от управляющего огромных ресурсов и финансового планирования, что невозможно в условиях, когда должник «сваливается» на СРО или управляющего с неба. Было бы эффективно, если бы генеральный директор назначался путем жеребьевки, исходя из некоего формального рейтинга?
По моему мнению, единственный путь борьбы со злоупотреблением – судебный контроль за деятельностью всех участников процесса путем формирования как в законе, так и в судебной практике, когнитивных, а не формальных инструментов.
Алексей Пархоменко, арбитражный управляющий
Судебная система хочет наделить управляющих фактически только обязанностями, тогда как требуется увеличение их прав и гарантий независимости. На сегодняшний день обладающий большинством может принимать ключевые решения в делах. В такой ситуации давление на арбитражных управляющих от различных лиц, преследующих свои интересы при установлении требований в реестре, может возрасти. Именно полноценный анализ и установление гарантий неприкосновенности и независимости при одновременном увеличении вознаграждения за возросший объем работы должны стать мотивом для управляющих к увеличению независимости в деле и усилению прозрачности и эффективности самих процедур банкротства в целом.