Рейтинг@Mail.ru
home

10.06.2019

Независимое банкротство

Участников процедур банкротства могут лишить возможности выбирать арбитражных управляющих. Для обеспечения беспристрастности и предупреждения так называемых «контролируемых банкротств» предлагается назначать их путем жеребьевки. Эксперты оценивают такую идею критически.

10.06.19. АПИ — Координировать процедуру несостоятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан вправе назначенные арбитражным судом специалисты, являющиеся членами саморегулируемой организации (СРО). Выбор кандидатуры управляющего делегируется инициатору процедуры несостоятельности.

Слуга трех господ

Согласно разъяснениям Конституционного суда России, на арбитражного управляющего возлагаются публично-правовые функции обеспечения прав всех участвующих в деле о банкротстве лиц. Действующий федеральный закон предписывает ему «действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества».

Тогда как на практике интересы таких трех сторон почти всегда диаметрально противоположны, то есть управляющий априори оказывается в роли телеги, которую тянут лебедь, рак и щука. По закону при назначении управляющего арбитражный суд обязан предупредить конфликт интересов – исключить кандидатуры, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику или кредиторам. Однако такими признаются только формально являющиеся аффилированными или имеющие родственные связи граждане. В результате первый подавший в арбитражный суд заявление кредитор или инициирующий самобанкротство должник может пролоббировать назначение «своего» управляющего. Позицию иных лиц на этом этапе чаще всего даже не спрашивают.

Счастливый случай

В Министерстве экономического развития РФ убеждены в необходимости защитить  управляющих от зависимости от отдельного кредитора или от должника: «Решения арбитражного управляющего влекут правовые последствия для широкого круга лиц. Вместе с тем возможная аффилированность арбитражного управляющего при его «целевом» выборе лицами, инициировавшими банкротство, препятствует надлежащей реализации публично-правовых задач института банкротства», – убежден в ведомстве.

Для предупреждения таких нарушений предлагается кардинально реформировать весь механизм назначения управляющих. После публикации официального сообщения о начале процедуры несостоятельности любой член саморегулируемой организации вправе будет предложить свою кандидатуру. Соответствующую заявку он должен направить через Единый федеральный реестр сведений ‎о банкротстве. Единственная кандидатура считается автоматически утвержденной. Если желающих участвовать в процедуре будет несколько, специальная компьютерная программа определит победителя путем жеребьевки. 

Предусмотрен и случай, когда ни один специалист по банкротству не проявит инициативы: та же программа проведет случайный выбор среди всех управляющих, работающих в субъекте Федерации и отвечающих требованиям конкретной компании (в отношении стратегических предприятий, финансовых организаций, связанных с государственной тайной, и других). Определенный жребием член соответствующего СРО вправе отказаться от участия, в этом случае система должна направить предложение другому и так далее. После пяти отказов начинается прием заявок от всех членов СРО, причем первый изъявивший желание почти автоматически считается избранным.

Предложенный механизм исключает влияние на выбор управляющего как должника, так и кредиторов. Правда, у саморегулируемой организации остается право сообщить в арбитраж об отсутствии у выбранного по жребию члена «достаточной компетентности, добросовестности и независимости». В этом случае суд может или отказать в утверждении такой кандидатуры, либо предложить ему заключить дополнительный договор страхования ответственности. Кроме того, Правительству России делегируется право определить особые организации, к банкротству которых будут допускаться только включенные в отдельный список управляющие.

Лучшие из худших?

Одновременно планируется вести своего рода рейтинг арбитражных управляющих – по специальной методике каждому будет присвоено определенное количество баллов, свидетельствующих об эффективности работы специалиста. При этом учитываются средний процент погашения требований кредиторов, процент повышения цены продажи имущества, а также среднее количество баллов всех членов СРО. 

Предусматривается и применение штрафов – рейтинг управляющего снижается за каждый случай признания его действий незаконными или каждое наложение административного штрафа за неправомерные действия ‎при банкротстве. Дисквалифицированный специалист потеряет четверть накопленных баллов, привлеченный к уголовной ответственности за любое экономическое преступление – половину. Такие же «санкции» применяются и в случае взыскания ‎с арбитражного управляющего убытков в связи с неисполнением ‎или ненадлежащим им исполнением обязанностей в деле о банкротстве.

Сам рейтинг рассчитывается саморегулируемой организацией. Его достоверность презюмируется – опубликованные цифры считаются достоверными, «пока не доказано иное». Управляющему предоставляется право требовать перерасчета, но не бесплатно – за проверку СРО может взимать со своего члена до 560 тысяч рублей.

Позиция управляющего в рейтинге будет учитываться при проведении процедуры случайной выборки – из «конкурса» исключаются кандидаты, количество накопленных баллов которыми окажется меньше среднего показателя всех изъявивших желание участвовать в процедуре банкротства конкретной компании.

Финансовая демократия

После утверждения управляющий должен по существу подчиняться решениям кредиторов, имеющих наибольшую задолженность. Тогда как в большинстве случае банкротство сопровождается конфликтом между миноритарными и мажоритарными кредиторами. Первые чаще всего заинтересованы в первую очередь в возврате задолженности (по заработной плате, взносов на долевое строительство и так далее), тогда как крупные (банки и иные структуры) могут лоббировать свои интересы. В частности, игнорируя мнение бывших работников и потребителей, такие кредиторы вправе заключать мировые соглашения и иным образом влиять на проведение самих процедур.

Кроме того, нередко должникам удается получить контроль над проведением процедуры банкротства. Например, многие недобросовестные компании и признанные банкротами граждане фальсифицируют договоры займа, якобы полученные от де-факто связанных лиц, или фабрикуют иные обязательства. Например, крупнейшим кредитором объявленного несостоятельным ООО «Конструктор», прославившегося поставками неработающих эскалаторов для петербургского и нижегородского метрополитенов, оказался Виктор Христич – отец владельца и руководителя должника, якобы передавший компании сына права на патент и не получивший причитающийся за его использование гонорар в 58 млн рублей. Суд исключил «лжекредитора», не обнаружив сведений о реальном использовании каких-либо изобретений.

По мнению Конституционного суда России, сам по себе механизм голосования кредиторов является справедливым: «Принятие решения большинством голосов всех кредиторов с учетом принадлежащих им сумм имущественных требований – демократическая процедура, не противоречащая принципу равенства прав всех участников гражданско-правовых отношений. Использование при заключении мирового соглашения иных принципов голосования повлекло бы неоправданное предоставление преимуществ одной группе кредиторов в ущерб другим. Избранный законодателем принцип определения числа голосов кредиторов не противоречит принципу справедливости», – констатировал Конституционный суд России. Схожего мнения придерживается и Европейский суд по правам человека (АПИ подробно писало о его решении – Банкротная автократия).

С другой стороны, возможности собрания и отдельных мажоритарных кредиторов оказывать давление на арбитражного управляющего ограничены. Отстранить его может только арбитраж, которому требуется представить весомые доказательства зависимости управляющего или совершения им каких-либо проступков. Причем нередко даже очевидно «странные» действия управляющего суды не признают основанием для его «увольнения».

Более того, в ряде случаев управляющий вправе игнорировать решения собрания кредиторов. Например, кредиторы одной из компаний потребовали сменить банк, в котором обслуживался текущий счет, но управляющий отказался исполнять это решение. Служители Фемиды, в том числе Верховный суд России, признали такие действия обоснованными, так как собрание кредиторов вышло за пределы своей компетенции: «Вместе с тем принятое кредиторами решение можно рассматривать как выражение их позиции. При этом арбитражный управляющий вправе как оспорить названное решение, так и ссылаться на отсутствие у него юридической силы без отдельного оспаривания данного решения в судебном порядке при рассмотрении жалобы кредиторов на действия (бездействие) управляющего. Во втором случае суд должен оценить мнение кредиторов, изложенное в решении, учесть осведомленность управляющего об этом мнении», – констатировала высшая инстанция.

Справка

По данным Единого федерального реестра сведений ‎о банкротстве, в России действует 49 саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, членами которых является 10,1 тысячи человек.

В 2018 году в арбитражные суды поступило 95,8 тысячи заявлений о признании должников банкротами. По существу было рассмотрено 59,5 тысячи дел, почти треть из них прекращена. Общая сумма задолженности признанных банкротами организаций и граждан оценивается в 4,1 трлн рублей, удовлетворенных требований кредиторов – 144 млрд (3,5 процента), судебные расходы, включая вознаграждение управляющим, – в 25,4 млрд рублей.

Судами рассмотрено более двух тысяч ходатайств об отстранении управляющих, 970 (47 процентов) признаны обоснованными.

Мнения

 

Нина Боер, партнер компании «ФБК Legal»

Цель законопроекта – воспрепятствовать злоупотреблениям со стороны управляющих, работающих в интересах кредитора-заявителя или так называемого дружественного кредитора, на самом деле действующего в интересах должника. Идея случайной выборки управляющего обсуждается уже давно. Более того, частично она реализована в процедурах, которые инициируются самим должником в отношении себя.

Вот только институт независимого управляющего вряд ли можно заменить каким-то административным регламентом. В результате в борьбе со злоупотреблениями инструментом становится хаос и неразбериха. Надо понимать, что управление процедурой банкротства – высококвалифицированный и высокопрофессиональный бизнес, предполагающий вдумчивый подход к финансовому управлению им самим. Такая деятельность требует от управляющего огромных ресурсов и финансового планирования, что невозможно в условиях, когда должник «сваливается» на СРО или управляющего с неба. Было бы эффективно, если бы генеральный директор назначался путем жеребьевки, исходя из некоего формального рейтинга? 

По моему мнению, единственный путь борьбы со злоупотреблением – судебный контроль за деятельностью всех участников процесса путем формирования как в законе, так и в судебной практике, когнитивных, а не формальных инструментов.

Алексей Пархоменко, арбитражный управляющий

Судебная система хочет наделить управляющих фактически только обязанностями, тогда как требуется увеличение их прав и гарантий независимости. На сегодняшний день обладающий большинством может принимать ключевые решения в делах. В такой ситуации давление на арбитражных управляющих от различных лиц, преследующих свои интересы при установлении требований в реестре, может возрасти. Именно полноценный анализ и установление гарантий неприкосновенности и независимости при одновременном увеличении вознаграждения за возросший объем работы должны стать мотивом для управляющих к увеличению независимости в деле и усилению прозрачности и эффективности самих процедур банкротства в целом.